Le portage salarial, longtemps victime d’un vide juridique, a été encadré par l’ordonnance n°2015-380 du 2 avril 2015. La Loi El Khomri du 8 août 2016 vient ratifier cette ordonnance, lui conférant ainsi valeur de loi.
Les conditions de recours à ce nouveau dispositif de fourniture de main d’œuvre sont toutefois strictes, et leur non-respect pénalement sanctionné, ce pour éviter le détournement des règles existantes en droit du travail.
L’article L1254-1 du Code du travail définit le portage salarial comme « un ensemble organisé » constitué par :
- La relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une prestation au profit d’une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial.
- Le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant « le salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise.
La durée maximum du portage ne peut excéder 36 mois. En outre, ce dispositif ne peut être utilisé par une entreprise que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle qui ne relève pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise qu’elle n’a pas. L’entreprise s’assura que le salarié porté justifie de l’expertise et de la qualification correspondant à ses besoins et dispose de l’autonomie nécessaire.
Le Code du travail prévoit en outre que le portage salarial ne peut avoir pour but ni de remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail, ni de faire réaliser des travaux dangereux (article L1254-4-1).
Afin de garantir l’application effective de ces règles, la loi prévoit des sanctions pénales semblables à celles que l’on retrouve en matière de travail temporaire ou de recours au CDD.
Ainsi, en cas de non-respect des règles relatives au portage salarial, l’entreprise qui y recourt risque de voir requalifier par un juge sa relation avec le salarié porté en contrat de travail, outre la condamnation à des sanctions pénales pouvant aller, en cas de récidive, jusqu’à six mois de prison et 7500€ d’amende par infraction constatée.