Il est indispensable pour tout franchiseur de mettre en place des garanties diverses pour s’assurer du bon paiement de ses créances. En effet, l’encours cumulé des membres d’un réseau peut se révéler significatif, d’autant plus si le franchiseur agit comme centrale d’achat à l’égard des franchisés.
Différents types de sûretés et mécanismes contractuels pourront être mis en œuvre concurremment ou alternativement en fonction des besoins du franchiseur mais également de sa capacité à les imposer aux membres de son réseau.
S’il n’y a, en principe, pas à sécuriser le paiement du droit d’entrée qui est généralement versé en une seule fois à la signature du contrat de franchise, il est vital pour chaque franchiseur de sécuriser le paiement des flux réguliers liés au contrat de franchise : notamment redevances d’exploitation, participation au budget marketing ou encore livraisons de marchandises.
Les garanties suivantes constituent plusieurs options – non exhaustives – à utiliser alternativement ou cumulativement par le franchiseur afin de sécuriser le paiement de ses créances.
Solidarité du dirigeant
Définition
Le contrat de franchise est conclu à la fois avec la société franchisée et son dirigeant, la société et son dirigeant agissant conjointement et solidairement entre eux. Un tel engagement se justifie d’autant plus que le contrat de franchise est très souvent conclu intuitu personae, en considération de la personnalité du dirigeant personne physique et/ou actionnaire principal de la société franchisée.
Mise en place
Le contrat devra être co-signé par le dirigeant en qualité de personne physique. Il convient également d’ajouter une mention stipulant que le dirigeant est solidaire de l’exécution de l’ensemble des obligations contractuelles du franchisé.
Avantage(s)
Le franchiseur pourra agir indifféremment contre la société franchisée, son dirigeant ou les deux à la fois. En pratique, cette clause n’est toutefois actionnée qu’en cas de procédure collective de la société franchisée.
Inconvénient(s)
La clause de solidarité n’a d’intérêt que si le dirigeant dispose d’un patrimoine personnel.
Caution personnelle du dirigeant
Définition
Le franchiseur peut aussi solliciter la mise en place d’une caution du dirigeant par laquelle le dirigeant garantit personnellement le paiement des dettes de la société franchisée.
Mise en place
Le dirigeant devra faire signer au dirigeant un acte de cautionnement, en veillant à respecter l’ensemble des mentions obligatoires. Il est recommandé d’annexer au contrat un modèle d’acte de cautionnement.
Avantage(s)
Si la caution a renoncé au bénéfice de discussion et de division, le franchiseur pourra agir indifféremment contre la société franchisée, son dirigeant ou les deux à la fois pour le paiement de la totalité des sommes dues.
Inconvénient(s)
L’inconvénient majeur de cette sûreté réside dans la possibilité pour la caution d’opposer au créancier de nombreuses exceptions (par exemple : nullité de l’obligation principale ou compensation), ainsi que des moyens de défense liés au non-respect du formalisme applicable. De la même façon que la clause de solidarité du dirigeant, cette sûreté n’a d’intérêt que si le dirigeant dispose d’un patrimoine personnel.
Garantie à première demande
Définition
Il s’agit de l’acte par lequel la banque du franchisé s’engage à payer à première demande au franchiseur une somme déterminée.
Mise en place
Il convient d’insérer une clause obligeant le franchisé à remettre au franchiseur une GAPD dans un délai déterminé.
Le contrat devra également spécifier, le cas échéant, si le défaut de remise de la GAPD dans le délai prévu entraîne la caducité du contrat (condition résolutoire) ou empêche sa formation (condition suspensive).
Enfin, il est recommandé d’annexer au contrat un modèle de garantie à première demande (GAPD) dans lequel sera précisé :
- Les créances couvertes par la GAPD. Le franchiseur aura intérêt à préciser qu’il s’agit des sommes dues au titre des redevances d’exploitation, des livraisons de marchandises et de toute autre somme qui pourrait être due par le franchisé en exécution du contrat de franchise.
- Le montant forfaitaire dans la limite duquel la banque s’engage à payer.
Avantage(s)
C’est la garantie la plus efficace pour le franchiseur dans la mesure où la banque ne peut lui opposer aucune exception.
Inconvénient(s)
La banque du franchisé n’accordera une garantie première demande que si le franchisé lui présente de solides garanties de solvabilité. En outre, la GAPD représente un certain coût qu’il faut intégrer dans son plan d’affaires.
Nantissement sur le fonds de commerce du franchisé
Définition
Le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs. Cette sûreté permet notamment au franchiseur :
- De demander au Tribunal de commerce d’ordonner la vente du fonds aux enchères publiques ;
- D’être payé en priorité en cas de vente du fonds nanti.
Mise en place
Il peut être constaté par acte authentique ou par acte sous seing privé enregistré. Pour garantir son opposabilité aux tiers, le nantissement doit obligatoirement faire l’objet d’une inscription au greffe du Tribunal de commerce compétent.
Avantage(s)
Les droits accordés au franchiseur en vertu d’un nantissement lui permettent de disposer d’un levier de négociation fort et d’éviter d’avoir à l’actionner.
Inconvénient(s)
Le nantissement pris par franchiseur sur le fonds de commerce est très souvent un nantissement de second rang qui intervient après le nantissement pris par la banque du franchisé. En outre, au moment où le nantissement est mis en œuvre, la valeur du fonds peut être déjà dépréciée.
Réserve de propriété sur les marchandises / équipements
Définition
Le but d’une réserve de propriété est de retarder le transfert de propriété d’un bien meuble corporel (notamment marchandises et équipements) au moment de son complet paiement. Ainsi, quand bien même le franchisé a déjà été livré, il ne devient propriétaire des biens vendus sous réserve de propriété qu’à compter de leur complet paiement.
Mise en place
Il convient d’ajouter une clause en ce sens dans le contrat de franchise. Pour garantir sa parfaite opposabilité, la clause devra être stipulée en caractères apparents (par exemple : en gras et en majuscule).
Avantage(s)
Cette stipulation permet au franchiseur de revendiquer des marchandises ou équipements impayés dans le cas où le franchisé ferait l’objet d’une procédure collective. Le franchiseur / vendeur devra revendiquer les biens sous trois mois auprès de l’administrateur ou, à défaut, du franchisé lui-même. Une telle clause place le franchiseur en situation d’exclusivité sur les biens concernés par rapport aux autres créanciers du franchisé.
Inconvénient(s)
La mise en œuvre d’une réserve de propriété suppose que les biens vendus soient toujours en la possession du franchisé au moment de la revendication. Ainsi, si les biens sont revendus par le franchisé à un sous-acquéreur de bonne foi, il n’est plus possible de les revendiquer. En outre, pour être revendiqués, les biens détenus par le franchisé doivent être identifiables et individualisés. Elle n’est donc pas adaptée à tous types de produits.