Clause de non-concurrence post-contractuelle : des conditions de validité strictes

La clause de non-concurrence post-contractuelle est la clause qui limite la possibilité pour le franchisé d’exercer une activité concurrente à celle du réseau auquel il appartenait, pendant une certaine durée à compter de la fin du contrat de franchise, quelle qu’en soit la cause (arrivée de l’échéance ou résiliation). Elle est souvent doublée d’une clause de non-ré-affiliation aux termes de laquelle le franchisé s’interdit d’adhérer à un réseau concurrent à l’issue du contrat.

L’intérêt de ce type de clauses pour le franchiseur est de protéger son savoir-faire à l’issue du contrat.

Les conditions de validité avant la loi Macron

Avant l’entrée en vigueur de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », une clause de non-concurrence post-contractuelle était considérée comme licite si la clause était :

1. Limitée dans l’espace;
2. Limitée dans le temps;
3. Limitée quant à l’activité concernée ;
4. Justifiée par la protection des intérêts légitimes du franchiseur.

La licéité de chaque clause était appréciée au cas par cas par les juges, en fonction des circonstances pratiques.

Les conditions de validité après la loi Macron

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Macron[1], les conditions de validité de ce type de clause ont été renforcées. Ainsi, pour être pleinement opposable, une clause de non-concurrence post-contractuelle doit remplir les quatre conditions cumulatives suivantes :

1. L’interdiction doit porter sur des biens et services en concurrenceavec les biens et services objet du contrat ;
2. Elle doit être limitée aux terrains et locaux à partir desquels le franchisé a exercé son activité;
3. Elle doit être indispensable à la protection du savoir-fairesubstantiel, spécifique et secret transmis par l’enseigne à son franchisé ;
4. Sa durée ne doit pas excéder un an à compter de la fin du contrat.

On relèvera que le législateur français a aligné, presque mot pour mot, les conditions de validité de ce type de clauses sur celles du droit communautaire[2].

Singularité notable, le texte inverse la charge de la preuve concernant la validité de ce type de clause. En effet, il est précisé expressément qu’une clause de non-concurrence n’est opposable que lorsque « la personne qui s’en prévaut » démontre qu’elle remplit les quatre conditions cumulatives susvisées.

Les clauses de non-concurrence deviennent donc, par principe, inopposables. En cas de contentieux, il appartiendra à la tête de réseau de rapporter la preuve de ces quatre conditions cumulatives.

Cette inversion de la charge de la preuve ne devrait toutefois pas entraîner de difficultés supplémentaires pour les franchiseurs. Si les conditions de validité sont très strictes, en rapporter la preuve ne semble pas insurmontable.

Les conditions 2 et 4 (limitation aux locaux du franchisé et limitation à un an) sont objectives et donc immédiatement vérifiables. La condition 3 (justification de la protection du savoir-faire du franchiseur) est également aisée à démontrer dans la mesure où la transmission du savoir-faire est l’essence même du contrat de franchise. Enfin, la condition 1 (application à une activité concurrente de celle du franchisé), si elle peut faire l’objet de plus de débats, n’est pas pour autant purement subjective.

Au-delà de la protection de son savoir-faire, il est parfois plus crucial pour un franchiseur de conserver l’emplacement exploité par son ancien franchisé. C’est pourquoi en complément de la clause de non-concurrence, les contrats de franchise prévoient souvent l’ajout d’une clause octroyant au franchiseur un droit de préemption sur le fonds de commerce de ses franchisés qui permet de répondre à cet objectif. Ainsi, en mettant en œuvre cette clause, le franchiseur peut récupérer le fonds exploité par son ancien franchisé pour le céder à un nouveau franchisé.

[1] Article L. 341-2 du Code de commerce

[2] Article 5 §3 du règlement (UE) n° 330/2010 :

Par dérogation au paragraphe 1, point b), l’exemption prévue à l’article 2 s’applique à toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord, de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services, lorsque les conditions suivantes sont remplies :

1. L’obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels ;
2. L’obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat ;
3. L’obligation est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur ;
4. La durée de l’obligation est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord.